COLUNA
17/11/2016
ANOTAÇÃO IRREGULAR EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO
Em meio a crise que assola o Brasil, tem crescido vertiginosamente o número de consumidores que tiveram seu nome inscrito nos órgãos de proteção ao crédito, em razão das dificuldades de se pagar determinada conta, mesmo após reiteradas cobranças por parte do credor.
            Entretanto, dentre as várias inscrições de nomes de inadimplentes, muitas vezes ocorre que uma empresa inscreve indevidamente o consumidor, mesmo quando o mesmo já efetuou o pagamento do débito. Ou seja, na contramão do Direito, há uma violação por parte do credor que, de forma equivocada e até negligente, constrange o consumidor que não está em débito.
            De certo que em situações como esta, o consumidor lesado pode se utilizar da ferramenta da AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, em razão do abalo emocional sofrido em razão de um constrangimento indevido, pleiteando, por sua vez, uma compensação financeira por toda a situação. Esta compensação, por sua vez, deve atender não só ao caráter compensatório em si, como também o caráter punitivo ao credor que, negligentemente, enviou o nome do consumidor para uma irregular inscrição.
            Um ponto importante que se deve esclarecer sobre este assunto é que muito se tem discutido acerca da necessidade de o consumidor precisar sofrer um constrangimento legal e real, ou seja, ao tentar um financiamento ou abertura de um crediário, por exemplo, ele ter que receber uma negativa, em razão desta irregular inscrição.
            Trata-se de um longo debate, onde encontraremos de um lado os defensores desta tese e do outro, do qual faço parte, os que entendem que a simples inclusão indevida do nome do consumidor no cadastro de inadimplentes já gera o dever de indenizar por parte de quem enviou o nome, no caso, o credor.
            Os defensores da primeira tese entendem que o consumidor que teve seu nome irregularmente inscrito, mas não sofreu nenhum constrangimento legal ou real (não teve nenhuma negativa de algum negócio que tentou realizar), não é carecedor de indenização por danos morais, por se tratar de um mero aborrecimento. Repito, não é o meu entendimento, bem como não é o entendimento de vários outros doutrinadores.
            Imperioso destacar, ainda, relacionado a inscrição nos órgãos de proteção ao crédito, que quando o consumidor já tem uma legítima inscrição, e sofre com uma irregular inscrição posterior, ou seja, tem seu nome cadastrado indevidamente nos órgãos de proteção ao crédito, mas persistia contra o consumidor uma PRÉVIA, REGULAR e LEGÍTIMA inscrição de outro débito. Neste caso, cabe falar em indenização por danos morais? Uma importante súmula do Superior Tribunal de Justiça ainda carece de publicidade e de conhecimento por parte dos consumidores. Trata-se da Súmula 385 do STJ, que prevê “da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”.
            Em linhas gerais, mesmo que o consumidor seja indevidamente inscrito por um suposto débito que já havia pago e não merecia ter seu nome nos órgãos de proteção ao crédito, não caberia falar em indenização por dano moral, se antes desta irregular inscrição, havia outra, regular e legítima.
            A ideia central do legislador para se chegar a esta conclusão é de que quem é mau pagador não pode alegar ser moralmente ofendido por mais uma inscrição, ainda que esta inscrição posterior seja ilegítima.
            Em que pese a existência desta súmula, vários e inúmeros processos, diariamente, sobre este tema, tem abarrotado as prateleiras do Poder Judiciário. Diante do novo Código de Processo Civil, vamos conseguir uma análise prévia por parte do magistrado, que não mais aceitará este tipo de ação, em razão da existência da súmula supra citada. Entretanto, até a vigência do CPC/2016, o que víamos é que, mesmo diante deste entendimento maior do Superior Tribunal de Justiça, ainda assim, os juízes necessitavam alcançar todo o procedimento comum, para que se sentenciasse, com julgamento do mérito, o que demandava tempo, preterição em relação a outros processos mais importantes e, é claro, além de ser custoso aos cofres do Poder Judiciário. 

Escrito por: Felipe Menezes
26/01/2016
PRODUTO VENCIDO INSERIDO NO MERCADO: APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Por FELIPE BEZERRA MENEZES

(Advogado Sócio-Fundador de Carvalho & Menezes Advogados Associados, Colunista da Editora Armador, Monitor de Processo Civil do Prof. André Mota, do CERS)
 
            Apesar de configurar um dos tipos penais específicos derivados do descumprimento das normas constantes das outras duas tutelas, civil e penal, afinal, como se sabe, o Código de Defesa do Consumidor convive harmonicamente com o Código Penal e com a legislação especial e extravagante.
            Insta observar o que leciona José Geraldo Brito Filomeno, in Curso Fundamental de Direito do Consumidor, 2. Ed., São Paulo, editora Atlas, 2008, página 77 e 78, trata-se:
“De um delito que afeta o consumidor, ainda no âmbito do Código Penal (art. 175), e que corresponde exatamente à expressão popular comprar gato por lebre, a saber:
“Enganar, no exercício da atividade comercial, o adquirente ou consmidor: I – vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deterioriada; ou II – entregando uma mercadoria por outra.”
            A partir do momento que coloca a disposição do consumidor uma mercadoria vencida, esta não está perfeita para uso, portanto, inferindo-se neste crime.
            Inferindo-se mais ao caso civil, é importante mencionar que o Código de Defesa do Consumidor, no parágrafo 5° do artigo 18, do Código do Consumidor, é bastante claro no estabelecimento da responsabilidade direta do fornecedor imediato, nesses casos:
 
“§ 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial”.
            Segundo o art. 13, do mesmo diploma legal:
“O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis”.
            Há que se ter em questão ainda quando não é possível identificar o fabricante do produto em questão. Nestes casos, o único responsável pela comercialização do mesmo, deve responder pelos vícios do produto. Analisado o conceito de Consumidor no CDC, vale ressaltar a conceituação de fornecedor, consoante o mesmo diploma legal:
Art. 3º: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
            Sendo assim, ainda que se fale em fato criminoso, o caso também se apresenta como uma relação consumerista, na qual o fornecedor se configura como a comerciante do produto; e o consumidor lesado.
            O que é importante ressaltar aqui é que o fato de o produto estar impróprio para o consumo causa mais do que um mero incômodo ao consumidor.
            Aqui, é importante uma breve análise também ao Código Civil, que ampara o Código de Defesa do Consumidor.
            Prelecionam os artigos 186 e 927 do Código Civil:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
            O Prof. SILVIO RODRIGUES nos ensina que os pressupostos dessa responsabilidade são: “(a) ação ou omissão do agente, b) relação de causalidade; c) existência do dano e d) dolo ou culpa do agente”. A culpa é representação abstrata, ideal, subjetiva. É a determinação jurídico-psicológica do agente. Psicológica, porque se passa no seu foro íntimo. Jurídica, em virtude de ser, muitas vezes, a lei quem estabelece a censurabilidade da determinação, mesmo que o agente não esteja pensando sequer em causar danos ou prejuízo, como ocorre nas hipóteses típicas de culpa “stricto sensu”.
            Para que essa responsabilidade possa prosperar, continua o mestre, necessário se faz "que haja uma ação ou omissão da parte do agente, que a mesma seja causa do prejuízo experimentado pela vítima; que haja ocorrido efetivamente um prejuízo; e que o agente tenha agido com dolo ou culpa. Incorrendo um desses pressupostos não aparece, em regra geral, o dever de indenizar" (in "Direito Civil", Ed. Saraiva, v. 1, p. 30).
            Temos por regra, que a responsabilidade pelas vendas e ou fornecimento de serviços para os clientes é da empresa que disponibiliza os seus produtos e isso não dá direito aos mesmos de violarem normas de ordem pública, como é o caso do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - (art. 42 caput).
            O produto que um consumidor adquire, consome e atesta que o mesmo se apresenta, de forma inconteste, vencido e defeituoso, uma vez que não ofereceu a segurança que dele legitimamente se esperava, representa um perigo.
            Na dicção do Des. Gaúcho Paulo de Tarso Vieira Sanseverino “os produtos e serviços defeituosos apresentam aptidão para causar danos à saúde e ao patrimônio do consumidor, violando sua expectativa legítima de adquirir produtos seguros”.
             É de bom alvitre transcrever o magistério constante na obra conjunta dos doutrinadores Antônio Hermen V. Benjamin e Cláudia Lima Marques:
“Realmente, a responsabilidade do fornecedor em seus aspectos contratuais e extracontratuais, presentes nas normas do CDC (art. 12 a 27), está objetivada, isto é, concentrada no produto ou no serviço prestado, concentrada na existência de um defeito (falha na segurança) ou na existência de um vício (falha na adequação, na prestabilidade). Observando a evolução do direito comparado, há toda uma evidência de que o legislador brasileiro inspirou-se na idéia de garantia implícita do sistema da commom law (implied warranty). Assim, os produtos ou serviços prestados trariam em si uma garantia de adequação para o seu uso, e, até mesmo, uma garantia referente à segurança que deles se espera. Há efetivamente um novo dever de qualidade instituído pelo CDC, um novo dever anexo à atividade dos fornecedores. (...)”. (Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4 ed. São Paulo: RT, 2002, p. 222.)
            Restando presentes o dano e a relação de causa e efeito, cabia à demandada demonstrar alguma das excludentes positivadas no CDC (art. 12, § 3º, I, II e III), quais sejam: a) a não colocação do produto no mercado; b) a inexistência do defeito; c) culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.
            O Código de Defesa do Consumidor atribui, expressamente, ao fabricante e ao vendedor – entre outros componentes da cadeia de consumo – a responsabilidade pelos defeitos detectados no produto.

Escrito por: Felipe Bezerra Menezes
20/08/2015
Corte de Energia Elétrica - Abusividade
Nos dias atuais, os serviços de energia elétrica são um dos principais problemas envolvendo o consumidor, abarrotando as prateleiras do judiciário.
            Não restam dúvidas de que trata-se de uma relação de consumo, onde, de um lado, tem-se o fornecedor de energia elétrica e, de outro, o consumidor usuário.
            O serviço de energia elétrica é um serviço público essencial. Para o Código de Defesa do Consumidor, caracteriza-se como um serviço de continuidade, ou seja, aquele que jamais pode ser interrompido.
            Acontece que, em virtude das vicissitudes da vida, por várias vezes, o consumidor não consegue efetuar o pagamento de sua conta de energia. Não o faz porque deseja, mas porque não pode.
Assim, o CDC, veda a prática do constrangimento na cobrança de dívidas, determinando que o consumidor não pode ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça e nem exposto a ridículo, pela cobrança da dívida.
            Aqui cabe um questionamento: A cobrança realizada pelo fornecedor de energia elétrica com um aviso/ameaça de interrupção do fornecimento não caracterizaria um constrangimento?
            Tratando-se, o serviço de energia elétrica, de um serviço essencial, a sua interrupção ocasiona o direito de o consumidor buscar a via judicial para buscar a condenação da concessionária fornecedora de energia elétrica, para, compulsoriamente, fornecê-la. Isto só se confere em virtude de tratar-se da defesa de um direito básico do consumidor.
            Desta forma, vários tribunais, Brasil afora, tem entendido que o desligamento de energia elétrica fere não só a Constituição Federal, mas também submete o consumidor ao constrangimento, o que é vedado pelo Código de Defesa do Consumidor.
Assim, tem-se, de forma patente, o reconhecimento da ilegalidade do corte em relação ao serviço essencial.
            Em virtude das várias decisões no mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou à respeito entendendo que o “seu fornecimento é serviço público indispensável, subordinado ao princípio da continuidade, sendo impossível a sua interrupção e muito menos por atraso no seu pagamento”.
            Assim sendo, a interrupção indevida insurge na possibilidade que o consumidor tem de recorrer ao judiciário a fim de buscar a condenação da empresa concessionária fornecedora de energia elétrica para fornecimento do serviço, sem prejuízo da condenação do fornecedor pelo dano moral e material sofrido pelo consumidor.
            Portando, consumidores, fiquem ligados, é prática abusiva o corte de energia elétrica por falta de pagamento, sendo expressamente vedado a interrupção do fornecimento, em razão do serviço ser considerado essencial, tudo, à luz da norma de proteção do consumidor, qual seja, o Código de Defesa do Consumidor.

Escrito por: Felipe Menezes
13/03/2015
PLANO DE SAÚDE - CONHEÇA SEUS DIREITOS CONTRA OS ABUSOS FREQUENTES
As empresas de planos de saúde estão sempre entre as líderes de reclamações junto aos órgãos de defesa do consumidor.

É inegável que o usuário do plano de saúde é um consumidor. Trata-se de questão sumulada (Súmula 465, STJ), que consolida o entendimento de que aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

Apesar de ser matéria versada sob à luz do Código de Defesa do Consumidor, em 1998, foi promulgada a Lei 9.656, que passou a regulamentar os planos e seguros de saúde.
O CDC, por sua vez, tenta equilibrar a relação contratual firmada entre os operadores do plano de saúde e os consumidores.

Certo é que as empresas fornecedoras destes serviços não tem respeitado os direitos dos consumidores nas suas relações contratuais, muitas vezes inserindo cláusulas abusivas em seus contratos, que vão além do que é legalmente estendido pelo Código de Defesa do Consumidor.

Apesar da expressa proibição às cláusulas abusivas, contemplada no art. 51 do CDC, os planos de saúde vêm mantendo em seus contratos inúmeras destas cláusulas. As mais vistas são àquelas que excluem da cobertura a realização de cirurgias específicas.

Em razão destas irregularidades que a Lei 9.656/98 foi promulgada. Através dela, os planos de saúde foram obrigados a cobrir qualquer necessidade imperiosa e urgente na qual se encontre o consumidor.

Mas não se enganem. Apesar de legislação especial para regulamentação dos planos de saúde, esta não se sobrepõe ao Código de Defesa do Consumidor, em razão de sua natureza de diploma principiológico, que visa proteção ao consumidor.

No CDC, podemos observar atentamente o art. 6º, que acoberta o direito do consumidor:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
IX - Vetado
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

Além dos direitos previstos acima, é necessário que o contrato estabeleça correlata relação de equilíbrio entre as partes e atenda ao princípio da boa-fé. Ninguém presume que o plano de saúde presta determinado serviço objetivando a negativa para cobertura de determinado procedimento. 

Por fim, tem-se a clara percepção da situação de vulnerabilidade que se encontra o consumidor que é potencializada em razão da injustificada recusa na cobertura de determinada assistência ou procedimento prescrito pelos médicos.

Pelas razões expostas, não restam dúvidas quanto a relação consumerista existente entre o operador do plano de saúde e o usuário. Sempre que o consumidor estiver diante de uma injustificada negativa do plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, deve buscar tutela do Estado. Este, por sua vez, determinará, com base nas legislações aqui divulgadas, que o plano de saúde conceda o tratamento adequado, de acordo com a recomendação médica.

Fiquem ligados. 

Escrito por: Felipe Menezes
19/01/2015
A RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O TRANSPORTE COLETIVO
Desde o advento do Código de Defesa do Consumidor (CDC), o transporte coletivo, quando inserido numa relação de consumo, é regido por ele, tendo como principal observância a responsabilidade civil objetiva.

O CDC, aliás, foi quem enquadrou como fornecedor de serviço o transportador de pessoas, o qual deverá realizar a sua tarefa de forma eficaz, atendendo aos princípios inerentes a este diploma, sob pena de reparação de danos.

Visto o problema da antinomia das normas, parte-se agora para a responsabilidade civil no âmbito do Código de Defesa do Consumidor.

O CDC vem alterar o fundamento da responsabilidade que, antes, era visto apenas sob a égide do Código Civil, sendo, agora, considerado a presença ou não de vício ou defeito do serviço, de acordo com o art. 14 do CDC, que diz responder o fornecedor pelo evento danoso, independente de culpa, consagrando a sua responsabilidade objetiva.

Urge salientar que muito da atribuição da responsabilidade objetiva vem diante da dificuldade sofrida pelos consumidores em provar a culpa do agente. A partir do CDC, portanto, o consumidor que sofrer um dano tem apenas que provar a existência deste, a utilização do serviço e o seu nexo de causalidade.

Outro importante fator para a atribuição da responsabilidade objetiva é o atendimento à vulnerabilidade do consumidor na relação de consumo. Assim, o fornecedor terá que arcar com eventuais danos morais e até materiais que o consumidor venha a sofrer em razão da relação de consumo existente entre eles.

Do conceito apresentado inferem-se três requisitos básicos para que se configure a responsabilidade objetiva: 1) o fato; 2) o dano; 3) o nexo de causalidade.

Explicando melhor cada instituto, os fatos podem ser considerados como o acidente em si. Assim, sempre que houver um defeito na prestação do serviço que não só atinja a incolumidade econômica do consumidor, mas também física e psíquica seria possível a caracterização da responsabilidade.

Além disso, ligado ao fato, também encontra-se o dano, que se configura pelo desconforto suportado, pela humilhação sofrida e, segundo algumas correntes, pelo fato punitivo e pela intensa e reiterada prática do evento danoso.

Por fim, para a caracterização completa do instituto da responsabilidade objetiva, encontra-se o nexo de causalidade, que, segundo a teoria da causalidade adequada, é a junção do fato com o dano, ou seja, um fato é causa de um dano quando este seja consequência normalmente previsível daquele.

Assim, conclui-se que, presentes os requisitos configuradores da CULPA OBJETIVA, quais sejam, o fato, o dano e o nexo de causalidade, estamos diante de lesões indenizáveis. A propósito, toda pessoa jurídica, tenha ou não fins lucrativos, responde pelos danos causados a terceiros, qualquer que seja a sua natureza e os seus fins.

Fiquem ligados!

Escrito por: Felipe Menezes
12/01/2015
O DIREITO DE ARREPENDIMENTO E TROCA POR VÍCIO DO PRODUTO
O mercado está cada vez mais sendo dominado pelo comércio online. A maioria dos compradores preferem, hoje, o meio da internet para efetuarem suas compras, pela facilidade de adquirir um determinado produto em poucos segundos. Hoje, vários são os sítios eletrônicos especializados em vendas pela internet. 

Apesar da praticidade, as compras realizadas pela internet trazem algumas implicações, pois quem está comprando não tem a possibilidade de avaliar o produto em mãos, experimentá-los ou verificar qual o material do produto. 

O que poucas pessoas sabem é que o Código de Defesa do Consumidor preconiza exatamente sobre a compra realizada fora do estabelecimento comercial. É o chamado: “direito de arrependimento”. 
O Código de Defesa do Consumidor garante ao usuário o prazo de 7 (sete) dias para a desistência da compra efetuada, conforme preceitua o artigo 49 do citado diploma.

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.


Através deste instituto, o CDC garante ao cliente o direito de trocar ou devolver a mercadoria, em até sete dias úteis, sem precisar se justificar e sem riscos de sofrer alguma penalidade. 
    
Importante que o consumidor fique atento que esta possibilidade só se encaixa quando a compra é realizada fora do estabelecimento comercial e uma vez arrependido, o consumidor que solicitar a devolução do dinheiro ou troca do produto, não é obrigado a pagamento de nenhuma taxa.

Outra importante questão é que o direito de arrependimento não se confunde com os casos em que a mercadoria apresentar algum defeito. O prazo de 7 (sete) dias, para a devolução ou troca do produto em decorrência do arrependimento não se adere ao vício no produto. Nestes casos, o consumidor deve se atentar se o produto é um bem não durável, onde terá um prazo de 30 dias para reclamar de um defeito aparente ou de 90 dias se a mercadoria for um bem durável. 

Se o vício do produto, por sua vez, não for de fácil percepção, ou seja, for oculto aos olhos do consumidor, os prazos também serão de 30 dias (produtos não duráveis) e 90 dias (produtos duráveis), mas começam a valer no momento em que o defeito é detectado.

Fiquem ligados!

Escrito por: Felipe Menezes
Avenida Governador Agamenon Magalhães, 2615, Sl 504/505 (Empresarial Burle Marx), Boa Vista - Recife/PE, CEP. 50.050-290
(81)3125-5882 |escritorio@carvalhoemenezes.com.br