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Carvalho & Menezes consegue sentença favorável para que CELPE se abstenha de cobrar o ICMS incidente sobre a demanda reservada de potência contratada.

Processo nº 0030652-32.2012.8.17.0001. Ação Ordinária com Pedido de Antecipação de Tutela. Autora: COREMAL COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES MARIA LTDA. Réu: ESTADO DE PERNAMBUCO. SENTENÇA N.º EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA - COBRANÇA DE ICMS SOBRE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA - IMPOSSIBILIDADE - ICMS DEVE INCIDIR SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA - PROCEDÊNCIA DA AÇÃO COM O DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - EXTINÇÃO DO FEITO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 391 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Súmula 391/STJ: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada." Vistos, etc. COREMAL COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES MARIA LTDA, empresa devidamente qualificada na inicial de fls. 02/09, por advogados habilitados, ajuizou a presente AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, em face do ESTADO DE PERNAMBUCO. Na presente peça, a empresa autora informa que utiliza dos serviços da CELPE, firmando um contrato especial com a concessionária, no entanto, ao repassar a incidência do ICMS ao contribuinte, faz incidir o referido imposto sobre a demanda contratada, ou seja, fazendo incidir sobre a demanda ativa e sobre o consumo ativo, quando, no entender da autora, a cobrança deveria incidir apenas sobre a demanda de potência efetivamente utilizada. Sendo assim, afirma que o fato gerador do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, deve ocorrer quando há o deslocamento da mercadoria (energia) do distribuidor/fornecedor para o estabelecimento/residência do consumidor. Dessa forma, não haveria que se falar em cobrança de ICMS sobre energia que sequer fora utilizada. Após mais algumas considerações, requereu o deferimento da antecipação de tutela para eximir-se do pagamento do ICMS embutido na tarifa de energia elétrica cobrada pela ré, determinando que exclua das contas mensais os valores correspondentes ao ICMS da demanda contratada das próximas contas de luz da autora. Requereu, ao final, a procedência da ação para conceder a autora o direito de deixar de pagar o ICMS acrescido da tarifa de energia de demanda contratada, confirmando a tutela antecipada, e determinar a restituição de tudo o que foi pago desde 04/2007 até 04/2012. Atribuiu à causa o valor de R$ 84.332,56 (oitenta e quatro mil, trezentos e trinta e dois reais e cinqüenta e seis centavos). Juntou os documentos de fls. 11/84. Recolheu as custas judiciais às fls. 83/84. O Estado de Pernambuco apresentou contestação de fls. 91/113., suscitando preliminar de ilegitimidade ativa do contribuinte de fato, correlaciona decisões do STJ em que esse reconheceu como devido à incidência do ICMS sobre a demanda de potência medida, o que resultaria na procedência parcial do pedido do autor. Ainda assim, afirma que o Estado de Pernambuco se posiciona no sentido da cobrança de tal tributo sobre a totalidade da demanda contratada, em que o curso da demanda de potência seria apenas um componente do custo do efetivo fornecimento de energia elétrica ao consumidor. Requereu, ao final a improcedência da ação. Houve réplica de fls. 143/151 apresentada pela empresa autora. Parecer oferecido pelo Ministério Público às fls. 153/154, declinando da sua atuação no feito. Vieram-me os autos conclusos. RELATADOS. PASSO A DECIDIR. Compulsando aos autos, verifico que a questão de mérito é unicamente de direito, havendo provas documentais suficientes para comprovar o alegado, tipificando uma das hipóteses legais que autoriza o julgamento antecipado da lide, conforme os termos do art. 330, inciso I do Código de Processo Civil: "Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;" Preliminarmente, entendo que não merece prosperar a tese da demandada de que a demandante não possuiria legitimidade ativa para atuar no feito. Ora, sendo a empresa autora consumidora final, e tendo arcado com os prejuízos da suposta ilegalidade, não há como defender que se obste o direito de acesso ao judiciário para ver extinto fato causador da irregularidade. Dessa forma, rejeito a preliminar argüida. Superada a preliminar, passo a análise de mérito. O cerne da questão consiste em apreciar a legalidade/ilegalidade da cobrança do ICMS sobre demanda de energia contratada. De fato, não se pode adotar como fato gerador do ICMS as operações relativas à circulação de mercadorias e a prestação de serviços de comunicações e transportes a prestação de garantia de demanda de energia elétrica, uma vez que nesta situação a energia medida em Kilowatts está apenas disponibilizada para consumo, e não efetivamente consumida. Apesar do Art. 155, inciso II da Constituição Federal ter utilizado a expressão "operações relativas à circulação de mercadoria" o que daria consistência ao argumento da demanda para efetivar a cobrança do ICMS, com devida vênia, a simples disponibilidade de energia ao consumidor não confunde com a circulação daquela mercadoria. Corroborando esse mesmo entendimento, o Superior Tribunal de Justiça que, após diversos julgados, editou a Súmula n.º 391 que diz, in verbis: Súmula 391/STJ: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada." No que se refere ao pedido de antecipação de tutela que ainda não foi apreciado, entendo que a empresa demandante possui verossimilhança nas alegações, assim como fundado receio de dano irreparável, já que vem sendo taxada, mês a mês, por uma cobrança indevida, razão pela qual defiro o pedido de antecipação de tutela para determinar a não incidência do ICMS sobre a demanda contratada. Ante o exposto, por tudo o contêm os autos, defiro o pedido de tutela antecipada e JULGO PROCEDENTE a ação, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, a fim de determinar que o impetrado se abstenha de cobrar o ICMS incidente sobre a demanda reservada de potência contratada, haja vista que tal cobrança deve incidir sobre a potência efetivamente utilizada, medida na forma prevista pelo ordenamento jurídico pátrio, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), sem prejuízo das sanções administrativas, civis e penais que podem advir no caso de descumprimento. Condeno, ainda, o Estado de Pernambuco ao pagamento do valor das custas adiantadas pelo impetrante. Quanto aos honorários advocatícios, condeno o sucumbente ao pagamento do valor que arbitro em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), nos termos do art. 20, parágrafo 4º do Código de Processo Civil. Transcorrido o prazo recursal, com ou sem o recurso voluntário, subam os autos deste processo, à superior instância, para o reexame necessário. P.R.I. Após o trânsito em julgado, arquivem-se com baixa no sistema e demais cautelas legais. Recife, 01 de Abril de 2015. Mariza Silva Borges Juíza de Direito PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE PERNAMBUCO Terceira Vara da Fazenda Pública Fórum Desembargador Rodolfo Aureliano - AV. Desembargador Guerra Barreto, s/nº - Joana Bezerra, Recife/PE - CEP: 50.080-900 APMP podem advir no caso de descumprimento. Condeno, ainda, o Estado de Pernambuco ao pagamento do valor das custas adiantadas pelo impetrante. Quanto aos honorários advocatícios, condeno o sucumbente ao pagamento do valor que arbitro em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), nos termos do art. 20, parágrafo 4º do Código de Processo Civil. Transcorrido o prazo recursal, com ou sem o recurso voluntário, subam os autos deste processo, à superior instância, para o reexame necessário. P.R.I. Após o trânsito em julgado, arquivem-se com baixa no sistema e demais cautelas legais. Recife, 01 de Abril de 2015. Mariza Silva Borges Juíza de Direito PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE PERNAMBUCO Terceira Vara da Fazenda Pública Fórum Desembargador Rodolfo Aureliano - AV. Desembargador Guerra Barreto, s/nº - Joana Bezerra, Recife/PE - CEP: 50.080-900 APMP.

Ainda é cabível recurso.

Fonte: Tribunal de Justiça de Pernambuco - Processo nº 0030652-32.2012.8.17.0001

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